ANÀLISI DE LA LLEI 7/2017, DE 3 D’AGOST, PER LA QUAL ES MODIFICA LA COMPILACIÓ DE DRET CIVIL DE LES ILLES BALEARS I DEL SEU PROCÉS 

rjib16


Francesca Llodrà Grimalt
Professora titular de dret civil
Universitat de les Illes Balears

I. Punt de partida: l’«entre bastidors» de la reforma. II. Les temàtiques tractades a la Llei 7/2017. 1. La llegítima del cònjuge viudo. 2. La successió intestada a favor de les administracions balears. 3. Reformes al Llibre de Menorca. 4. Una nova regulació de les remissions normatives al Cc. 5. Reformes no projectades, però inajornables, per a la resiliència de la Compilació. 6. Els alous. 25 anys d’un debat obert per motius doctrinaris. III. Regulacions llibertàries del dret a l’herència que no properaren. La política legislativa del Projecte de llei 10512/2016, de 17 de juny. 1. El pacte de renúncia de llegítima del cònjuge viudo: un cas més d’usurpació dels efectes econòmics del matrimoni. 2. L’estigmatització de les famílies d’una persona incapacitada. Impost familiar per pagar la incapacitat?

RESUM
La Llei 7/2017, de 3 d’agost, per la qual es modifica la Compilació de dret civil de les Illes Balears ha aportat resiliència a la Compilació, com a cos jurídic, perquè ha suavitzat el biaix de gènere del règim històric de separació de béns; ha modernitzat i democratitzat la regulació del sistema de fonts i ha evitat reformes precipitades, previstes en el Projecte de Llei, que suposaven un retrocés per l’Estat social, perquè convertien en llibertàries i insolidàries les relacions jurídiques familiars (el matrimoni i la filiació). Així mateix, ha dut a terme reformes molt rellevants al dret menorquí que feia temps estaven pendents.

I. Punt de partida: l’«entre bastidors» de la reforma

La Llei 7/2017, de 3 d’agost, per la qual es modifica la Compilació de dret civil de les Illes Balears (BOIB núm. 96, de 5 d’agost) és l’ocasió on més articles de la Compilació s’han reformat, des que aquesta entrà en vigor l’any 1990.
La Llei 7/2017 també té altres objectius, com la creació (D.A. 5à) del Consell Assessor del Dret Civil de les Illes Balears per tal de substituir, per derogació expressa dels Decrets 229/1999, de 22 d’octubre, i 2/2012, de 27 de gener, la Comissió Assessora de Dret Civil de les Illes Balears[1].
El Consell Assessor de Dret Civil sembla pensat amb trets que el fan més accessible al control de les administracions autonòmiques insulars i del Parlament. El nomenament dels seus 10 membres es descentralitza, recaient en el Govern i en els quatre Consells Insulars (a diferència de la CADCIB, on el nomenament dels seus 12 membres es feia pel simple Acord del Consell de Govern, a proposta del conseller de Presidència[2]); de manera que aquest Consell serà més visible, com a òrgan, davant de diferents administracions. Així mateix, el nomenament dels 10 membres i el seu encàrrec s’esgoten amb cada legislatura, fet que pot facilitar que es pugui conèixer la «liquidació» de la necessitat efectiva de la tasca que hagi fet dit Consell durant una legislatura (a diferència de la Comissió Assessora, els membres de la qual eren nomenats per un període de quatre anys i, alguns d’ells, renovats successivament, sense informació del perquè uns membres eren renovats i d’altres cessats). També pens que la pretensió política inicial és garantir que hi hagi una necessitat efectiva de reunir-se per a tractar temes d’acord amb la política legislativa del Govern, atenent a la conflictivitat social i humana que amaguen les regulacions homogeneïtzadores del dret civil. De manera que, sempre segons el meu parer, es dificulta així la temptació de servir per emparar l’ostracisme acadèmic que ha caracteritzat, històricament, l’estructuració institucional de les maneres d’abordar el Dret civil.
Finalment, no amagaré que no em sembla prudent, ni convenient l’existència d’aquests tipus d’òrgans (qualsevol que en sigui el nom), perquè, pel que jo he pogut conèixer, suposen un «dèficit» democràtic; ja que, per la seva aparent autoritat intel·lectual, resten democràcia representativa al sistema polític.
En segon lloc, i passant a una altra qüestió, he de desvetllar que el Projecte de Llei 10512/2016 (BOPIB n.º 53, p. 2537) del qual es deriva la Llei 7/2017, a part de ser gestat per la Comissió Assessora[3], inclogué reformes referides a l’Illa de Menorca que estaven pendents que algú les poses en circulació, per la seva rellevància pel dret menorquí i que beuen de l’obra del jurista Quintana Petrus (a tall d’exemple: El Dret viscut, pàgs. 163 a 168).
En tercer lloc, consider que no fou el Projecte de Llei, sinó la tasca parlamentaria posterior, el fet que ha aportat resiliència a la Compilació, com a cos jurídic; aprofitant l’ocasió per a, per una banda, suavitzar el biaix de gènere del règim històric de separació de béns; per altra banda, entre d’altres reformes, modernitzar l’art. 1 CDCIB sobre el sistema de fonts; i, finalment, per evitar reformes no demandades, previstes en la part del Projecte de Llei autoria de la Comissió Assessora. Amb això em refereisc que el Projecte de Llei originari pretenia una reforma, en dues institucions cabdals del dret successori i matrimonial; que suposava un retrocés social, perquè convertia en llibertàries, insolidàries e individualistes, les dues relacions jurídiques familiars existents (més endavant hi tornaré). Aquest fet posa de manifest la necessitat de repensar la política legislativa en relació amb el Dret civil balear i la legitimitat de les polítiques legislatives dels òrgans entremig de l’executiu i el legislatiu.
En quart lloc, enllaçant amb el que acabam de dir, la urgència d’actuar políticament, aprofitant el Projecte de Llei en tramitació, es va incrementar quan els partits polítics que no tenien accés a la Comissió Assessora i no tenien, en ella, cap diputat ni diputada, ni membre transparentment afí, varen trobar-se amb l’afirmació, feta sense embuts, en l’Avantprojecte de llei de règim patrimonial del matrimoni (punt II EM), presentat per la Presidenta de l’extingida CADCIB, que no es sap cap a on anem («per decidir finalment si s’ha de mantenir aquesta dispersió normativa sectorial o si és procedent refondre-la en una nova compilació o cos del dret civil balear»); però, malgrat això, es diu que es vol desmantellar la Compilació («Aquesta Llei inaugura el disseny de política legislativa consistent en l’elaboració de lleis sectorials que derogaran i substituiran parcialment els preceptes de la Compilació»), com a «corpus iuris» de referència del dret civil balear i de la competència en matèria civil.
L’afirmació de no saber encara, després de 20 anys, què s’ha de fer, ni perquè es fa, desacredita que hi hagi acord sobre la tècnica legislativa. Per tant, allò que es va perfilar, l’any 1998, amb el nom d’Informe sobre la Reforma de la Compilació de Dret civil de les Illes Balears, redactat per un Comissió d’Experts nomenats ad hoc[4] (la qual havia tingut el rebuig de l’oposició parlamentària[5] pel cost econòmic i la no certa validesa dels seus resultats) ha decaigut perquè no s’han aconseguit els resultats que apuntava dit Informe [«en un solo impulso y en un plazo relativamente breve, se podría presentar una regulación completa, sin lagunas, de las instituciones y materias tradicionalmente recogidas en el Derecho civil propio, e incluso de las que sin tradición previa convenga regular y hallen acomodo en las sedes tradicionales. (…) Ahora bien, si desde ahora, o desde que se constituye el órgano ad hoc, los medios de que disponga, hacen prever que ni siquiera la primera meta codificadora se pueda alcanzar, con solvencia, de una sola vez y en un plazo razonable, habrá que optar por técnicas de regulación sectorial de todo lo legislado hasta hoy»]. Al contrari, les sentències del TSJIB (com la 1/1998, de 3 de setembre –«la posibilidad (o quizás la conveniència), de «lege ferenda», de que, en el futuro (…) pudiera incorporarse (…) una norma del tenor del art. 1.320 del Código Civil» i la STSJIB 2/2014, de 5 de juny) han deixat palès la problemàtica de no haver conservat, amb el desenvolupament adequat, la Compilació.
Finalment, com a conclusió que no m’ha estat fàcil d’acceptar, però que em permet treballar des de la nostra realitat, pens que la Llei 7/2017 opta per tornar a començar i caminar guiats per la nostra pròpia espelma; deixant de caminar a les fosques, esperant que la llum del Dret civil català (o d’altres CCAA) ens mostri un camí.

II. Les temàtiques tractades a la Llei 7/2017

1. La llegítima del cònjuge viudo

1.1. La llegítima del cònjuge viudo separat «no culpable» i la modificació del sistema de separació i divorci de l’any 2005

La primera raó de ser del Projecte de Llei del qual es deriva la Llei 7/2017 era que, «atès que la separació és avui consensual, és necessari modificar els paràgrafs 1 i 2 de l’article 45» que «encara manté la causalitat de la separació per part del premort per determinar el dret a la llegítima del consort viudo». Per tant, l’art. 45,1 CDCIB donava lloc a pensar que, si a partir de l’entrada en vigor de la Llei 15/2005, ens trobàvem davant d’una separació causal (declarada per sentència aplicant el règim anterior a 2005), el cònjuge separat supervivent, no imputat per la causa de la separació, conservava el dret a la llegítima. Per altra banda, per les separacions posteriors a la Llei 15/2005, l’art. 45,1 CDCIB esdevindria inaplicable, per falta de constància de la causa de separació i la seva imputació.
En definitiva, la raó de ser del Projecte de Llei era una reforma necessària de la CDCIB (per complir el dret estatal d’aplicació directa[6]): Eliminar la referència a la causa de separació que feia l’art. 45 CDCIB, que havia quedat desencaixat respecte del sistema espanyol no causal de separació i divorci. Per això, no s’explica que el grup parlamentari PP es negués, la passada legislatura, a tramitar la Proposta de llei de reforma i adequació normativa de la Compilació proposada pel grup MES (Diari de sessions n.º 142, 2014) que plantejava aquesta qüestió.

1.2. L’intervencionisme en les relacions privades: La sanció a la separació de fet

Aquesta ocasió era una oportunitat per plantejar-se si hauria de ser només el divorci, la situació de crisi matrimonial que fes perdre el dret a la llegítima vidual (com efecte matrimonial[7] «post mortem, ex lege»), que és quan es dissol el vincle (art. 85 Cc). Per això es fa la norma que diu que la llegítima es perd per separació ja què, en cas contrari, només es perdria per ruptura del vincle, la qual es produeix amb el divorci.
Així mateix, en cas de seguir vinculant la pèrdua de legítima a la separació matrimonial, el legislador podria no fer-la extensiva, de manera sancionadora[8], a la mera separació de fet, evitant així, intervenir en la vida privada dels qui han optat per no legalitzar la seva separació. Amb més motiu, quan les bases del sistema balear de convivència de fet s’estableixen sobre la formalitat de la inscripció [arts. 1.2, 8.1.c) i 8.2 LPE], i no en la mera convivència[9].
Atenent a aquests criteris, l’article 45.1 CDCIB ha estat modificat, en aquest sentit: «El cònjuge que, en morir el consort, no es trobi separat legalment, ni s’hagin iniciat, per part de cap dels dos cònjuges, els tràmits regulats a tal efecte en la legislació civil de l’Estat, serà legitimari en la successió d’aquest». Per la mateixa filosofia s’ha adequat l’usdefruit vidual intestat de l’art. 84 CDCIB: «No tindrà aquest dret el cònjuge viudo separat legalment; ni tampoc es generarà aquest dret en el cas que s’haguessin iniciat, per part d’algun dels dos cònjuges, els tràmits regulats a tal efecte en la legislació civil de l’Estat».

1.3. Un tema que ha quedat pendent

Respecte del dret «especial» eivissenc, el Parlament haurà de fer front, en qualque moment, a la discriminació que el cònjuge d’un causant eivissenc pateix per no ser legitimari en la successió voluntària d’aquell; perfilant-se, així, un matrimoni buit d’efectes de contingut econòmic, tant «inter vivos», perquè està governat per un insolidari règim de separació de béns; com «mortis causa», per no tenir els cònjuges l’usdefruit típic de les llegítimes viduals.
No oblidem que el matrimoni és una institució protegida per la CE i, per tant, el legislador autonòmic s’hauria de preocupar de protegir els drets successoris derivats del matrimoni (efectes «mortis causa»); com també els efectes «intervivos» (això, ara, és un altre tema).
En conseqüència, seria interessant plantejar la constitucionalitat [des del prisma que es tracta de drets que es deriven del matrimoni (art. 9.2 Cc); institució constitucionalment protegida] d’un sistema que, dels legitimaris habituals, en termes generals, només el cònjuge viudo manca de drets successoris «ex lege», quan hauria de ser la seva llegítima, la més intocable (qüestió que es relaciona amb el fet que la crida al cònjuge viudo en la intestada vagi escalant llocs, en algunes regulacions actuals, passant del tercer lloc en l’ordre de crides, al segon).
Davant d’aquesta no actuació legislativa, no seria absurd analitzar la conflictivitat que provocarà l’aplicació del Reglament UE n.º 650/2012 (pel joc que pot donar el seu art. 35 sobre ordre públic), si resulta que un viudo estranger, sense pensar-s’ho, acaba sotmès a la llei «especial» eivissenca, i pateix una raresa jurídica, com és que el matrimoni no li hagi generat efectes econòmics «post mortem», pel fet que la llei que regeixi la successió en el moment de la mort del seu cònjuge sigui la de la residència habitual a Eivissa o Formentera. Per suposat, tot això, resolent abans si els efectes matrimonials «post mortem» són qüestions excloses de l’aplicació del Reglament UE 650/2012, per l’art. 1.2.d (fent inaplicables els arts. 9.8 i 9.2 Cc que ens duen a la llei que regeix el matrimoni, no a la de la successió], o són qüestions sotmeses a la seva aplicació (art. 23.2.b del Reglament 650/2012).
Per mor d’aquesta problemàtica, em deman si davant d’una situació de petrificació antisocial del dret civil propi, no hi hauria d’haver responsabilitat política, ja que la ubicació de l’art. 149.1.8ª CE deixa clara la competència de les CCAA com a competència inherent[10] a l’autonomia [STC 31/2010, de 28 de juny: « … articulando en un sistema general los diferentes sistemas normativos vigentes en el ámbito civil»].

2. La successió intestada a favor de les administracions balears

És sabut que l’altre gran titular del Projecte de Llei del qual es deriva la Llei 7/2017 va ser modificar la successió intestada. En concret, eliminar la remissió normativa al Codi civil (als arts. 956 a 958 Cc, d’acord a la DF 2ª CDCIB), en relació amb la cinquena crida; de manera que siguin les administracions territorials balears les que substitueixin l’Estat, en la successió intestada.
Aquesta qüestió mostra, de nou, la pèrdua de temps[11] que fou el rebuig, per part del grup parlamentari PP, la passada legislatura, de la Proposta de llei del grup MES (Diari de sessions n.º 142, 2014), relativa a aquesta qüestió. Rebuig que em fa lamentar el fet que la política legislativa en Dret civil balear hagi estat segrestada per òrgans governamentals, les funcions dels quals no són preceptives a la labor legislativa[12].

2.1. La reforma realitzada

El Projecte de llei del qual es deriva la Llei 7/2017 es referia a modificar els arts. 53 i 84 CDCIB dient: «A falta de les persones indicades en els articles 930 a 955 del Codi civil, ha d’heretar la Comunitat Autònoma (…)». Al respecte, l’esmena proposada pel grup MES (RGE: 12657/2016) i la de GentxFormentera, apostava, en relació amb l’administració que ha d’heretar via intestada, pels Consells insulars, com a institucions autonòmiques (arts. 61.3 i 30.36 EAIB i art. 147.2.c) CE); i l’ajuntament.
La determinació dels Consells insulars com hereus intestats, enlloc de la CA, encaixa bé amb l’art. 61.2 EAIB, relatiu al principi d’autonomia de cada Consell, que postula un ample marge en capacitat d’autoorganizació, per tal de respectar la seva «autonomia en la gestió dels seus interessos»[13]. Així mateix, aquesta opció combina harmoniosament amb la divisió en Llibres per Illes de la Compilació (art. 1.1 CDCIB: «la tradicional divisió per llibres d’aquesta Compilació»), com en són exemple els arts. 53 i 84 CDCIB.
A partir d’això, podríem mantenir que és imprescindible que la crida en l’ordre intestat sigui als Consells Insulars, com institucions autonòmiques que són, ja que la divisió jurídica per Illes és també un principi en l’aplicació[14] del dret civil balear (en el sentit que ho fa la STC 88/1993, quan parla dels «principios informadores peculiares del Derecho foral» amb el valor de «directrices legislativas»).
Ara bé, aquest plantejament, degut a l’existència de veïnatges civils locals (art. 15.4 Cc), és difícil d’articular tècnicament, encara que la dificultat o facilitat d’articulació jurídica no pot ser el criteri legislatiu que justifiqui desconèixer l’estructura administrativa autonòmica-insular dividida en Consells i la rellevància que aquests tenen en l’imaginari de les Illes més petites.
En conseqüència, la regulació definitiva, incorporada als arts. 53 i 84 CDCIB, diu que: «A falta de les persones indicades en els articles 930 a 955 del Codi civil, han d’heretar conjuntament les administracions territorials de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears». Si es tracta de Mallorca, Menorca o Eivissa, «en correspon la meitat a l’ajuntament del municipi de darrera residència habitual del causant i una altra meitat al Consell insular de l’Illa del causant determinats d’acord a la normativa general que afecti a aquesta matèria». Mentre que, el cas de Formentera (tenint present que el veïnatge civil és l’eivissenc-formenterenc), requereix el següent matís: «En el supòsit que la darrera residència habitual del causant sigui a l’illa de Formentera, la totalitat de l’herència intestada passa al Consell Insular de Formentera, sempre que, d’acord a la normativa general que afecti a aquesta matèria, no resulti que la successió s’ha regir per la llei del veïnatge civil del causant i aquest sigui el propi de Mallorca o Menorca, cas en el qual (…) correspondrà al consell insular que pertoqui».
Com a conclusió, observam que aquesta regulació introdueix, per primera vegada, la territorialitat en l’aplicació de normes personals; la qual cosa s’apropa a les tendències que s’observen, per exemple, en el Reglament (UE) n.º 650/2012, de 4 de juliol de 2011, que obri a la possibilitat que la territorialitat, la residència del difunt (arts. 4, 21.1, 23.2.h) sigui l’element que determini els drets successoris.
Amb tots aquests elements, em puc aventurar a dir que cobra un nou sentit el concepte de dret excepcional. En l’excepcionalitat, hi ha un sol dret (el balear, d’aplicabilitat general[15]) que sobre una matèria determinada té més d’una norma (per Illes); que són d’aplicabilitat específica per criteris aliens al cas objectiu regulat: personal com el privilegi (veïnatge civil local) o territorial com la vigència insular (residència del causant). Per tant, el contingut precís dels diferents Llibres de la Compilació poden considerar-se dret excepcional perquè la norma específica exclou l’aplicabilitat de la norma general quan es donen les circumstàncies previstes en ella.
Per suposat, sempre fent salvaguarda de les regles generals d’aplicació directa a la CA (art. 149.1.8ª CE: «En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas (…) normas para resolver los conflictos de leyes (…)»; art. 10 EAIB: «el dret civil de la Comunitat Autònoma tenen eficàcia territorial, sens perjudici de les normes per resoldre els conflictes de lleis»). Per això, diuen els arts. 53 i 84 CDCIB que l’aplicació de la Compilació es produirà, quan així escaigui, «d’acord a la normativa general que afecti aquesta matèria».

2.2. L’actitud recentralitzadora de l’Estat i la jurisprudència constitucional

L’Estat (la Direcció General de Relacions amb les CC.AA.) ha notificat a la CAIB que els arts. 53 i 84 CDCIB vulneren la competència estatal en dret civil.
S’intueix d’aquesta notificació, que l’Estat considera que el fet de remetre’s la CDCIB, en matèria de successió intestada, al Cc, fa que, ara, la Llei 7/2017 no pugui excloure dita remissió («A falta de les persones indicades en els articles 930 a 955 del Codi civil, han d’heretar conjuntament les administracions territorials de la Comunitat Autònoma») a l’art. 956 Cc, relatiu a la crida de l’Estat en l’elenc d’hereus abintestat. Així, l’afirmació, tanmateix no argumentada, de l’Estat és que: «la nueva regulación (…) no estaría desarrollando su derecho civil foral, sino que supondría el establecimiento de una norma nueva en materia de sucesión intestada para todo el territorio de la Comunidad Autónoma, lo cual implicaría que tal modificación no tiene cabida en la excepción que el art. 149.1.8º CE establece en relación al derecho civil a favor de las Comunidades Autónomas».
Contràriament, resulta que tant la norma reguladora (la regulació efectiva que fa la CDCIB), com la matèria regulada (l’objecte regulat -successió intestada-) són competència exclusiva de la CAIB[16]. En concret, l’exercici de competència legislativa plasmada en els articles qüestionats constitueix un mera «modificació» (que ni tant sols arriba a «desarrollo», d’acord a la doctrina constitucional de les «instituciones conexas») del dret civil propi. Segons el TC (STC 88/1993[17]), quan el dret propi conté una regla («derecho preexistente») sobre la matèria modificada es tracta d’una «modificació» i no arriba a «desarrollo», el qual suposa el plus d’innovar, de créixer orgànicament, o sigui, de regular «instituciones conexas».
Per a la comprensió del dret successori balear, com a ordenament tendent a la completesa (tanmateix amb una imperfecció normativa temporal indefinida), cal tenir present que la integració de les normatives vacants també es realitza de manera heterònoma, mitjançant remissions al Cc. La remissió pot tancar la institució pròpia, tal com succeeix en la successió intestada; respecte a la qual el legislador balear ha anat legislant aspectes concrets i d’altres (com l’ordre a succeir abintestat) els ha remès, com a legislador competent, al Codi civil.
En definitiva, en allò que ara ens interessa, resulta que la regulació de la Compilació consisteix en remetre, en tot allò que no contradigui el dret civil propi, als articles del Cc. Per tant, regular mitjançant la tècnica legislativa de la remissió és legislar i és tenir regla aplicable, per remissió legislativa del legislador competent[18] (tanmateix aquesta regla no s’incorpora a la Compilació, no es fa pròpia), el qual pot anar variant de criteri.
En conclusió, s’ha de reprovar de manera contundent la idea de «norma nueva» i el tractament d’excepcionalitat de la garantía de la foralidad civil de l’art. 149.1.18ª CE, de la postura de l’Estat. Postura no ajustada a la doctrina constitucional[19] i que suposa rebaixar el Dret civil balear i la Compilació a un dret excepcional annexat i petrificat al Cc.
Fins i tot si es tractés d’un desenvolupament, d’una «institució connexa», la reforma operada en la Compilació compliria el criteri constitucional (SSTC 88/1993 i 156/1993), el qual permet el desenvolupament dels drets civils propis, regulant “institucions connexes” amb les ja regulades en la Compilació «dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta»; entenent la idea de “connexa” com a oposada a la de matèria nuclear.
La successió intestada és una institució històrica[20], recollida en la Compilació, amb la qual cosa el punt de connexió o base de suport per a qualsevol desenvolupament posterior està totalment verificat.

3. Reformes al Llibre de Menorca

3.1. El contracte de societat rural menorquina

En relació amb aquesta reforma, la millor explicació la trobem a l’esmena 11 (RGE: 13360/2016) del grup MES, que proposa introduir un apartat en l’EM, titulat «Impuls als contractes agraris», perquè: «S’ha aprofitat per fer una regulació més detallada, que reculli les opinions i estudis doctrinals i les necessitats pràctiques en relació amb el contracte agrari de societat rural menorquina (…) com a mostra de les maneres singulars de gestionar l’ús de la terra a l’illa de Menorca» i «explicar que la definició descriptiva[21], feta des del vessant de la tradició jurídica, de la institució de la societat rural menorquina com a contracte civil particular o atípic, s’adequa a la jurisprudència que, obiter dicta, es refereix a la societat rural menorquina com a «contracte de societat sui generis, l’objecte del qual és l’explotació agropecuària del camp menorquí» (sentències de l’Audiència Provincial de les Illes Balears de 10 de juliol de 2001 i de 23 de desembre de 2013)».
Continua l’EM, ressaltant que: «Les reformes introduïdes han suposat una redacció cohesionada del contracte de societat rural, recollint en la norma, com a solució legal, els costums, i terminologia, no controvertits al llarg dels anys al món agrari menorquí, i deixant sempre salvaguardada, com a primer element regulador del contracte, el respecte a la llibertat contractual» i «que no s’ha tractat de fer un recull de costums, amb ànsia de petrificar-los en la norma escrita».
Atenent a tot això, la dicció de l’art. 64 CDCIB se’ns presenta molt completa, com a recollida normativa d’una institució històrica i oberta a que es desenvolupi cap a altres contractes o cap a una llei pròpia de contractes agraris.
Per altra banda, tal com diu l’EM: «una novetat (…) és la previsió de (…) el dret a compensació econòmica, quan no s’adopta la forma de titularitat compartida i es conrea la terra sense rebre cap remuneració, que atorga la Llei 35/2011 (…) Tot això, perquè és competència de la CAIB el regular-ho, en relació amb les seves modalitats agràries. Així, s’ha afegit la remissió[22] a certs articles de la Llei 35/2001 perquè quan una especialitat està regulada pel dret civil propi (com són els contractes agraris illencs regulats a la Compilació -arts. 64 i 86) no es pot aplicar supletòriament el dret estatal, la regulació del qual fa salvaguarda[23] (per tant, excepció) del camp d’exercici de les competències civils autonòmiques».
La possibilitat que el conreador i la seva parella o cònjuge adoptin la forma de titularitat compartida fou acollida en l’art. 142 de la Llei 12/2014, agrària [i tal qual està prevista en l’Avantprojecte de la nova llei agrària (BOIB núm. 133, 31.10.2017)]. Ara bé, del dret a compensació econòmica, quan no s’adopta la forma de titularitat compartida però es conrea la terra sense rebre cap remuneració, que atorga la Llei 35/2011, no se n’ha fet regulació pròpia. Però és competència de la CAIB el fer-ho, en relació amb les seves modalitats agràries que no contemplen la supletorietat del dret civil estatal, perquè són regulacions completes, autointegrades pels seus propis principis com a font de tancament (en el sentit que ho diu, en relació amb una altra institució, la STSJIB 1/1998, de 3 de setembre: Els «Derechos especiales (…) constituyen un Derecho propio, independiente del sistema del Código Civil, el cual por tanto no representa frente a ellas un principio general, sino algo perfectamente extraño, en tanto no haya de actuar como supletorio»; la qual cosa no es pot produir quan la Compilació preveu «la solución legal, completa y adecuada al mismo, no puede ni plantearse la posibilidad de aplicar al caso otra fuente legal distinta»).
Tenint en compte això, com a Menorca i a Eivissa hi ha figures agràries pròpies, és encertada la remissió expressa, de l’art. 64 CDCIB, a l’aplicació de la Llei 35/2011, per si de cas no es pogués aplicar supletòriament. Per això mateix, la legislació de l’Estat fa salvaguarda de les competències civils pròpies i, quan ho fa, no ens podem mantenir en la posició mandrosa de recórrer a la supletorietat, vulnerant, el propi sistema competencial que, en altres punts, i dins la mateixa legislatura, es defensa fermament, i amb raó (per exemple, amb la Llei 6/2017, de turisme, sobre la LAU).
En definitiva, aquest tema em convida a criticar ara la ineficiència d’òrgans dedicats al Dret civil balear quan no fan un seguiment adequat i a temps, de la legislació estatal que envaeix la competència autonòmica en Dret civil, ni de la que fa salvaguarda dels drets civils propis, deixant una insuficiència, que no llacuna, en el Dret civil balear, quan la legislació estatal evoluciona una realitat [24].
Crítica que vol ressaltar que, en el marc de la competència pròpia, s’ha de legislar quan la regulació de l’Estat no és cridada com a supletòria i, per tant, no és aplicable, tractant-se d’institucions tancades, des del sistema de fonts del Dret civil balear. Aprofundint, es tracta d’analitzar si podria incidir en el principi d’igualtat (ex art. 149.1.1ª CE[25]) el fet de no exercir la competència pròpia i mantenir, indefinidament, una situació no regulada, en casos on l’evolució social destapa desigualtats.
Finalment, acabam aquest apartat, assenyalant que la nova redacció de l’art. 64 CDCIB materialitza la proposta de custodiar elements immaterials de la cultura popular dins instruments vigents i aplicables (art. 4.3 Llei 1/2002, de cultura popular); per exemple, materialitza la proposta de custodiar paraules (mota, bestreta, estims, desdir (…) etc.) com al·legoria d’un costum (perquè un mot fa visible tot un món tradicional). A més, fer-ho dins la Compilació és custodiar la Compilació com element etnològic[26].

3.2. Altres reformes rellevants al Llibre de Menorca

Al Llibre de Menorca s’han introduït reformes més rellevants que la completesa en la regulació de la societat rural.
L’EM de la Llei 7/2017 diu que s’estableix la vigència de la definició a l’illa de Menorca, amb la mateixa regulació prevista en el règim successori de l’illa de Mallorca.
Abans de res, hem d’entendre que la referència, a l’EM, al negoci de definició, no s’usa en sentit estricte, sinó referint-se a la successió contractual en general, que també inclou la donació universal de béns presents i futurs. És així, perquè el que s’elimina és tota excepció a la aplicació a Menorca del dret successori mallorquí (art. 65: «A l’illa de Menorca regeix el que disposa el llibre I d’aquesta Compilació, a excepció dels articles 54 a 63»).
En definitiva, s’esmena, així, el fet que l’autonomia de la voluntat en matèria successòria fos més limitada pel causant menorquí, donant alhora millor compliment d’un dels principis successoris de la Compilació (EM de la Llei 8/1990: «és plenament assumida, fins i tot socialment, la preponderància de la voluntat manifestada pel testador sobre les normes generals i abstractes reguladores de la successió «abintestato», que aquesta primacia de la delació voluntària sobre la intestada deriva en el criteri «favor testamenti», exigit pel respecte a la llibertat civil i a l’autonomia de la voluntat del testador»).
Finalment, observam que, molt encertadament, l’única inaplicabilitat del Llibre I, que queda establerta per Menorca, és la dels arts. 54 a 63 ambdós inclosos; per tant, els articles que regulen drets reals concrets, i no ja la totalitat el Títol III (“Dels drets reals”) del Llibre I. Així, aquest queda en disposició d’incorporar regulacions noves, més enllà dels drets reals històrics (estatge i censos i alous) dels arts. 54 a 63.

4. Una nova regulació de les remissions normatives al Cc

La presentació (desembre 2015), per part de la Comissió Assessora, de l’avantprojecte de la Llei 7/2017, ens va situar davant d’un fet molt interessant sobre el qual, des de 1990, per les mínimes modificacions fetes a la CDCIB, no s’havia reflexionat: la tècnica de les remissions. Ara es tractava de modificar articles que tornaven a fer remissions al Cc, sense aclarir que passava amb la DF 2ª CDCIB.
L’Informe de l’Advocacia de la CAIB (de 6 d’octubre de 2015) assabentà a la Comissió Assessora sobre la problemàtica que suposa introduir, a la CDCIB, una remissió actual a articles del Cc, quan la CDCIB diu que tota remissió ho serà a la redacció del Cc vigent al 1990.
Per això, la DF 2ª CDCIB afegeix, a partir de la Llei 7/2017: «les remissions que aquestes facin al Codi civil s’entenen fetes a la redacció vigent a l’entrada en vigor de cada llei de modificació.»
Aquesta solució perfila un sistema gens còmode, però apassionant, que requerirà d’una labor de seguiment dels antecedents legislatius de cada disposició de la Compilació, per esbrinar amb quina norma del Cc s’ha completar, quan hi hagi remissions.
Malgrat tot, em permetré la crítica a la desorientació en la tècnica legislativa perquè, ni es sap un mode coherent per fer lleis sectorials (que no es limitin a copiar altres lleis autonòmiques, ni a redoblar la normativa estatal) amb garantia fiable que s’aconseguiran (temor que bas en la STC 133/2017); ni tampoc es sap modificar la Compilació com a ordenament. Això pens que deixa al descobert la influència que, en la ment del legislador balear (i dels “lobbies” en aquesta matèria), té el tractament reduccionista del dret civil balear, com a conjunt inorgànic de particularitats aïllades annexades al Codi civil.

5. Reformes no projectades, però inajornables, per a la resiliència de la Compilació

5.1. L’aposta pel manteniment de la Compilació com a cos jurídic de referència

L’esmena 9 (RGE: 13361/2016), incorporada a la Llei 7/2017, declara que: «el Govern inaugura també una línea de treball constant, relatiu a l’ordenació i modernització respectuosa de les institucions de la Compilació, per tal de mantenir-la i desenvolupar-la com a «corpus iuris» de referència del Dret civil balear, les seves singularitats d’origen consuetudinari i la seva pluralitat normativa, amb l’ordenació de la matèria per Illes».

5.1.1. Millora de la regulació de les fonts com «condició sine qua non» de la resiliència de la Compilació

A partir de l’esmena 9 (RGE: 13361/2016) del grup MES, amb els matisos afegits en la negociació parlamentària, es pot resumir aquesta qüestió així: «La proposta de millora i ordenació sistemàtica de l’art. 1 es basa en el Projecte de Reforma del Títol Preliminar, de maig de 2006, i les esmenes que «in voce» va fer el PSM i foren preses en consideració[27]. (…) aquesta proposta de nova redacció de l’art. 1 no és en puritat una innovació, sinó que recull les reformes necessàries d’ordenació de l’art. 1, fruit de 25 anys d’estudi des de la Compilació de 1990». En conseqüència, l’article 1 CDCIB, a partir de la Llei 7/2027, passa a aclarir qüestions com:
En primer lloc, que: «El Dret civil de les Illes Balears es composa pels drets civils històrics de les illes de Mallorca, de Menorca i d’Eivissa i Formentera, d’acord amb la tradicional divisió per llibres d’aquesta Compilació». Per tant, la definició declarativa del que és el Dret civil balear respon a la lògica estatutària, ja que fa operativa l’expressió «dret propi» i la pertinença d’aquest, als drets històrics, d’acord a les diferents tradicions jurídiques consuetudinàries insulars (art. 87.1 EAIB); i també reforça la competència en dret civil, ja que la idea de Dret civil de la Comunitat Autònoma (art. 10 EAIB), amb el seu sistema de fonts (art. 87.2 EAIB), està fent referència a la legislació del Govern de les Illes Balears.
En segon lloc, que: «Les disposicions dels diferents llibres d’aquesta Compilació constitueixen el dret comú de les Illes Balears i s’aplicaran, supletòriament, a les altres lleis». Així, eliminada la idea d’especialitat de la CDCIB, l’expressió «dret comú» es converteix en una denominació merament tècnica.
L’especialitat, com a adjectivació del dret civil, ho ha estat des de l’òptica de la legislació espanyola; per tant, les Compilacions promulgades en ús de la competència autonòmica (i, per tant, coincidint els àmbits territorials de la competència legislativa i de la vigència), van passar a ser un Dret civil diferent al Dret del Cc i al dret civil estatal (EM de la Llei 8/1990). Amb l’art. 87.1 EAIB, el Dret civil balear, considerat com a comú, és aplicable amb preferència a qualsevol altre Dret civil, en matèria de competències del Govern de les Illes Balears, en la seva respectiva circumscripció territorial (art. 10 EAIB).
Des d’aquest punt de vista[28], el Dret civil propi o comú ho és per raó de la matèria, l’amplitud de la qual permet que la norma que la regula tingui, en l’Ordenament jurídic general (la Compilació), la qualitat de dret comú, de dret supletori general (de manera anàloga a l’art. 4.3 Cc).
En conclusió: Si el punt de partida del desenvolupament del Dret civil anomenat, a la CE, especial o foral, és l’àmbit de la competència autonòmica, la Compilació, malgrat ser una norma preexistent a aquesta competència, pot ser igualment vàlida per tal d’exercir-la.

5.1.2. Ordenació sistemàtica de la regulació del règim econòmic del matrimoni i modificacions mínimes per a fer front a la insolidaritat del règim separació de béns, com a «condició sine qua non» de la resiliència de la Compilació

L’esmena 9 (RGE: 13361/2016) del grup MES ens serveix per resumir aquesta qüestió: «(…) s’han reordenat els articles referents al règim econòmic matrimonial del Llibre de Mallorca, de manera que els temes de contingut específic del règim matrimonial legal (la separació de béns) i els temes de contingut econòmic «ex lege» (és a dir, imperatiu) del matrimoni (per tant, els efectes econòmics del matrimoni), que són contingut previ, essencial, a qualsevol règim, estiguin tractats de manera ordenada i coherent en articles diferents, a partir dels quals es pugui fer un desenvolupament futur. En aquest punt, s’ha seguit la lògica expositiva de l’art. 67 del Llibre d’Eivissa».
Per altra banda, la Llei 7/2017 procura suavitzar el biaix de gènere present en la regulació històrica del règim matrimonial de separació de béns. Tot això, perquè des del punt de vista de comunitat, d’ajuda mútua, d’igualtat, d’afecte; els règims històrics d’absoluta separació de béns, com el que es recull a la Compilació de 1961 i continua a la Compilació de 1990 (malgrat la desaparició del terme «absoluta»), poden fomentar l’acceptació d’una convivència, econòmicament, perdedora per a una de les parts i d’unes relacions conjugals basades en la insolidaritat[29] econòmica; perquè l’aportació humana de cura, atenció a la família, maternitat, i les, moltes vegades, conseqüents pèrdues d’oportunitats econòmiques, laborals o professionals que suposa aquest aspecte de la convivència, són ignorades pel legislador del 1990. Per tot això, les modificacions que donen resiliència a la Compilació fan referència als arts. 3, 4 i 67 CDCIB, introduint aquestes previsions:
I. En primer lloc, s’ha considerat que els efectes matrimonials «post mortem», és a dir, la llegítima, no es cancel·lin per la simple separació de fet. Aquesta qüestió ja ha quedat comentada en un apartat anterior.
II. S’ha esmenat l’errada[30] que va provocar la reforma feta a l’art. 4.3,3er CDCIB (que ara és l’art. 3.5 CDCIB), per la Llei 3/2009, quan va eliminar el fet que la revocació, per part del donant, d’una donació entre cònjuges, es vinculés a la imputació de la causa de la separació al donatari; i va deixar el simple fet de la separació i el divorci com a causa d’ingratitud; permetent, així, revocar lliurement (més bé, llibertàriament)[31], una donació feta per un cònjuge a l’altre durant el matrimoni.
III. El treball per a la família donarà dret a obtenir una compensació quan s’extingeixi el règim de separació (arts. 4.1 i 67.2 CDCIB). Així, s’ha recollit un principi general, recordat per la STSJIB 2/2010, 24 març: «la proscripció que el règim de separació de béns pugui emparar un enriquiment injust produït per la desigualtat patrimonial que suposa l’enriquiment d’un cònjuge i l’empobriment de l’altra, a causa d’una dedicació major al “treball per a la família”» (en el sentit de temps i dedicació no remunerada a la unitat familiar, a la llar, a la maternitat).
En relació amb l’exposat, l’esmena 10 (RGE: 13362/2016) explica que: «mantenir, avui en dia, per tal d’evitar l’evolució democràtica de les institucions històriques, l’argumentari, basat en una interpretació històrica del règim de separació de béns, deslegitimada pels principis constitucionals actuals d’igualtat i dignitat [l’EM de la Llei 11/2016, de 28 de juliol, d’igualtat de dones i homes, diu: «l’androcentrisme és encara patent en molts aspectes de la vida social i política»]; interpretació que confon el fet que la competència legislativa pròpia es basi en que aquestes institucions existiren, amb el fet que aquestes institucions hagin de seguir existint amb el contingut que es recollí de les mateixes en una altre època històrica, basada en la discriminació per raó de sexe i per origen social; podria aproximar-nos a la inconstitucionalitat[32] del règim econòmic matrimonial legal balear, per vulneració de la dignitat humana i el lliure desenvolupament de la personalitat (i sexualitat -com la maternitat), que són el fonament de l’ordre polític i de la pau social».
Més enllà d’aquesta necessària reforma, tard o d’hora, s’haurà de reflexionar més sobre la insolidaritat i el desequilibri que pot provocar un règim legal on es comparteix una vida en comú, sense crear una base de comunitat. És a dir, un règim amb una base fàctica de convivència amb vocació de compatir, però on, jurídicament, no hi ha res a compartir; ja que la posada en comú queda com un simple precari quan la separació o el divorci ho poden revocar tot (perquè no es té en consideració que la separació i el divorci no alteren les regles no escrites amb les quals s’ha dut a terme la convivència, ni eliminen les conseqüències dels pactes diaris que adopten, per conviure millor, els casats).
IV. Per disposar dels drets sobre l’habitatge habitual i els mobles d’ús ordinari de la família, encara que aquests drets pertanyin a un sol dels cònjuges, es requerirà el consentiment de tots dos o, si s’escau, autorització judicial. Aquesta regulació (arts. 4.3 i 67.1 CDCIB) s’introdueix a partir de la proposta de l’avantprojecte de règim patrimonial del matrimoni presentada el 29.04.2011, pel Consell de Govern (Conselleria de Presidència), com a millora necessària per a protegir l’habitatge familiar.
La regulació de la Llei 22/2003, Concursal, (arts. 78 i 79) ha llevat validesa al principi de titularitat formal, com a principi rector per a determinar la titularitat dels béns entre els cònjuges casats en separació de béns. Essent així, i utilitzant en positiu la idea de «connivència» entre els cònjuges de la LC, podríem entendre que, malgrat no tingui la titularitat “formal” de l’habitatge familiar, el cònjuge no titular contribueix amb el seu treball, remunerat o per la família, a mantenir-lo; i, per tant, té dret a assabentar-se dels perills financers en els que incorri el cònjuge titular, que poden acabar privant de llar a tota la família.

A. De nou, l’actitud recentralitzadora de l’Estat i la invasió de la compentència autonómica

En relació amb aquesta darrera reforma, l’Estat considera que els dos primers paràgrafs del punt 3 de l’art. 4 CDCIB podrien entrar en contradicció amb els arts. 6 Ccom i 77 i 78 de la Llei 22/2003, Concursal, d’acord amb la seva competència exclusiva en legislació mercantil (art. 149.1.6ª CE).
Al respecte, volem exposar algunes reflexions:
1. L’Estat desatén la competència civil pròpia a l’empara de l’art. 149.1.8a CE i el fet que la regulació concursal conté normes d’índole civil, respecte a les quals ha de quedar salvaguardada, com recorda la DF 32 de la mateixa LC, la competència autonòmica en dret civil propi (art. 30.27 EAIB).
La norma de la LC sobre l’habitatge habitual del matrimoni (arts. 77 i 78) és una norma de règim econòmic matrimonial per la qual cosa cobra sentit la salvaguarda de la competència en dret civil propi que fa la LC (DF 32), coneixedora que les seves normes de contingut civil (arts. 77 i 78 LC) envairien competències autonòmiques en dret civil propi, de no fer-se tal excepció. Per això, la DF 32 LC ha estat considerada una confirmació del respecte del legislador estatal a la regulació «foral» dels règims matrimonials. Per tant, s’admet[33] que el dret foral s’imposaria a la LC sempre que les qüestions civils regulades a la LC l’afectessin i no es tractés de «bases de les obligacions contractuals».
2. Les normes de caràcter civil que conté la LC no poden basar-se en la competència estatal en legislació mercantil, ja que són normes que afecten al deutor civil. De manera que la competència de l’Estat només podria fonamentar-se en l’exclusivitat de la competència en matèria de «bases de les obligacions contractuals» (art. 149.1.8a CE), perquè el fonament que sustenta ambdues competències és el mateix: la consecució de la unitat de mercat.
Així, és àmpliament acceptat[34] que el tema l’habitatge habitual del matrimoni i el seu règim de protecció no és una de les qüestions substancials[35] que puguin quedar emparades en les «bases de les obligacions contractuals»; ni que pugui, per tant, limitar, la competència en dret civil propi, que inclou les peculiaritats del règim econòmic matrimonial.
En definitiva, aquests tipus de normes estatals són desplaçades per les legislacions forals quan aquests preceptes no són respectuosos amb la competència autonòmica en regulació substantiva dels règims matrimonials.
3. L’argument de l’Estat [que: «Los artículos 77 y 78 de la señalada ley establecen que dicha vivienda pueda ser enajenada sin necesidad de consentimiento del otro cónyuge (art. 77 LC), puesto que existe un régimen altamente excepcional respecto de la vivienda en caso de concurso»] no és vàlid ja que és, precisament, aquesta excepcionalitat de l’habitatge habitual del matrimoni allò que exclou la seva regulació de la competència estatal en matèria de «bases de les obligacions contractuals» i, per tant, allò que avalaria el contrari que l’Estat pretén defensar. És a dir, que és la LC (arts. 77 i 78 LC) la que envaeix competències autonòmiques en matèria civil, de règim econòmic matrimonial, i, per això, és una qüestió, entre d’altres, que dona virtualitat a la salvaguarda de la norma «foral» que fa la DF 32 LC.
4. Finalment, hem de recordar quina és la política legislativa balear en aquest punt: la bondat del precepte.
L’origen de l’art. 4.3 CDCIB és la finalitat d’incorporar, en el marc del règim legal de separació de béns, la bondat de l’article 1320 Cc.
L’art. 1320 Cc no pot aplicar-se supletòriament al règim legal de separació de béns balear, tal com ha declarat el TSJIB. Seguint les recomanacions fetes, «obiter dicta», per una sentència[36], el legislador balear ha incorporat, legislant una norma pròpia, d’acord a la seva competència (arts. 149.1.8a CE i 30.27 EAIB), un precepte germà de l’art. 1320 Cc.
Una norma, amb la mateixa filosofia de protecció de l’habitatge habitual del matrimoni que l’art. 1320 Cc, ja s’ha incorporat en altres sistemes de separació de béns, com Catalunya (art. 231-9 CCCat); de forma més extensa que a la Compilació balear.

6. El alous. 25 anys d’un debat obert per motius doctrinaris

Des de la reforma de la Compilació de 1961 s’ha apel·lat (Comissió encarregada de la reforma) a la desaparició dels alous: «per l’anacronisme evident d’aquests drets, no sembla oportú de completar sinó, simplement, de matisar o d’aclarir en allò que sigui estrictament necessari, tot esperant una possible futura llei del nostre Parlament, a la qual s’hauran de ponderar, en qualsevol cas, les exigències constitucionals d’igualtat, justícia i respecte a la propietat privada».
En el debat parlamentari de la Compilació de 1990 també se’n va proposar la supressió (esmena núm. 48 del Grup PSM-EEM): «(…) representen un fre per al desenvolupament d’una societat i no només en l’aspecte d’aturar la lliure circulació de capitals establerta a la Constitució i en el marc de la Comunitat Econòmica Europea. (…) aquesta prescripció pura i simple que nosaltres volem (…) no és més que un intent d’evitar aquestes pressions especulatives i aquest reconeixement anacrònic pro-senyorial». Tanmateix, l’any 1990 es va deixar la qüestió a l’espera d’una llei futura que tractés aquesta qüestió[37].
Més endavant, la Llei 3/2010, de 7 de juny, de censos i alous inactius, va recordar: «Han transcorregut gairebé vint anys i encara hi ha un estat d’opinió generalitzat que veu amb desfavor aquests drets, i fins i tot preses de posició d’entitats locals que de forma explícita proposen suprimir-los (…) Sobre la base d’aquests elements, s’aprova aquesta disposició legal, amb la qual es pretén alliberar el tràfic immobiliari dels obstacles constituïts per censos o alous inactius o sense titular conegut (…)».
Per tot això, és esperable que qualsevol reforma de la Compilació torni de nou a aquest tema, per la desídia legislativa en aquesta matèria, i així hi ha tornat la Llei 7/2017 dient: «Es tracta d’institucions jurídiques que no responen avui en dia a un interès social (…) continuant en la línia de la reforma de 1990 on es reduí la quantitat en concepte de lluïsme en cas que no s’hagués pactat, del 2% del valor de la finca a l’1%, que ara es passa de l’1% al 0,5%».
Per altra banda, hem d’observar en aquesta qüestió que de manera «sui generis», sense explicació en l’EM i sembla, segons el meu parer, que exhibint ignorància dels principis del dret patrimonial, a la negociació d’esmenes de la Llei 7/2017 es va introduir, per part del grup PI, un segon paràgraf a l’art. 63 CDCIB: «Quan l’alou s’hagi constituït sobre una finca rústica que posteriorment hagi esdevingut urbana, el càlcul del lluïsme es realitzarà sobre el valor de la finca com a rústica».
Per mi, es tracta d’un paràgraf desencaixat dins la regulació de l’alou perquè, en primer lloc, es refereix només al lluïsme per a la redempció, no afectant al pagament del lluïsme en la transmissió (art. 60 CDCIB)[38]. I en segon lloc, perquè aquest paràgraf suposa l’establiment d’una norma imperativa ja que, essent un paràgraf separat de l’anterior (que diu: «Si no consta que s’hagués pactat cap quantitat en concepte de lluïsme»), resulta que el contingut d’aquest segon paràgraf no admet l’autonomia de la voluntat, és a dir, el poder pactar altra cosa (en contra dels arts. 6.3 i 1255 Cc).

III. Regulacions llibertàries del dret a l’herència que no prosperaren. La política legislativa del Projecte de llei 10512/2016, de 17 de juny

1. El pacte de renúncia de llegíitma del cònjuge viudo: un cas més d’usurpació dels efectes econòmics del matrimoni

Una de les novetats del Projecte de Llei 10512/2016 que donà lloc a la Llei 7/2017, era estendre el negoci successori de definició als cònjuges[39] per a, segons el meu parer, esborrar i controlar els efectes «post mortem» (l’usdefruit del viudo) del matrimoni, en particular del matrimoni de qui té descendència anterior, a dit matrimoni, amb una altra persona. Per tant, resultava que el Projecte de Llei contenia reformes de la Compilació, de caire llibertari, no esperades pel Govern, no només perquè requereixen d’una prèvia fonamentació sobre la seva constitucionalitat, sinó, des del punt de vista polític, perquè amaguen, en aquest cas, un moralisme que anomenaré «monogàmia successiva»[40].
En primer lloc, el Projecte de Llei, estigmatitzant el canvis de parella, des del prisma de tractar-ho com un problema enfront al model originari de matrimoni diu: «La problemàtica que s’ha suscitat, al llarg del temps, per mor de les segones núpcies (…) avui es presenta des d’un altre caire (…) del que s’anomenen, sociològicament, famílies reconstituïdes. Passar a posteriors núpcies comporta que el cònjuge viudo serà legitimari en la successió del seu consort premort».
En conseqüència, sembla que sigui un problema tornar-se a casar, quan és obvi que serà el cònjuge actual qui rebrà els efectes econòmics «post mortem» del matrimoni. Així que la reforma només evidenciava un moralisme: L’articulació oculta del sistema matrimonial en la idea de matrimoni indissoluble. Per què sinó tota l’explicació basada en l’etiqueta de «famílies reconstituïdes» que evoca ruptura matrimonial i s’usa de forma equivalent a fracàs? Fracàs respecte a què? Si no és que el legislador pensa en un exemple moralment superior.
En segon lloc, el prejudici, el càstig de l’ordenament jurídic a qui es casa tenint fills d’una altra persona s’evidencia quan l’EM del Projecte parla d’«organitzar la successió pròpia al marge de la relació matrimonial nova que s’ha format».
Resulta que nova o no la relació matrimonial, l’aplicació de l’article que es volia modificar seria la mateixa, ja que aquest només introduïa la paraula «cònjuge». Els prejudici i categories (primer, segon, únic, cinquè, vell, jove … cònjuge) només ho introdueix l’EM i no té cabuda a l’article, la qual cosa du a la pregunta: Per què tanta explicació de l’EM si aquesta no es connecta amb la reforma de l’articulat? És a dir, sabem, per l’EM, que es vol perjudicar o dificultar l’usdefruit del viudo quan el consort difunt tingui fills anteriors, però la norma no diu res de tot això; per tant, on és la trampa?
Continuant, i en tercer lloc, la trampa esdevindria pel fet que, sense relacionar-ho a l’EM i de manera similar a les «clàusules sorpresa», s’elimina de l’art. 48 CDCIB la remissió a l’art. 840 Cc (que resultaria, així, inaplicable al dret successori del Llibre I).
En definitiva, és aquesta modificació allò que evidencia el prejudici del legislador sobre el matrimoni de qui ja té fills, ja que l’eliminació de l’aplicació per remissió de la facultat de l’art. 840 Cc (en lloc d’actualitzar-la, a dia d’avui) servirà per a pressionar al cònjuge, casat amb algú que ja té fills, a fer definició o renúncia. El resultat de l’eliminació de la remissió a l’art. 840 Cc serà privar al viudo de poder demanar als hereus, només fills del cònjuge causant, que, enlloc d’un usdefruit, li donin una pensió. Així, si s’elimina aquesta remissió, resulta que el viudo –mallorquí i menorquí- només podrà tenir l’usdefruit (i no podrà exigir un canvi per pensió o béns). Sabent això, i amb aquesta pressió de no poder canviar l’usdefruit –que és incòmode per la relació amb els fills només del cònjuge difunt- per pensió o béns, agafarà sentit la renúncia, entre vius, a la llegítima, conformant-se.
En definitiva, el moralisme amagat, basat en estereotips sobre les persones que es casen tenint ja fills no comuns, aconseguirà la utilitat planejada.
En quart lloc, dins tota aquesta desafortunada regulació, es fa una apel·lació a la Història («En el dret civil de Mallorca, pel privilegi concedit per Jaume I el 4 de març de 1274, que regulen els vigents articles 50 i 51 de la Compilació de dret civil, es permet la renúncia a la llegítima futura, o millor, al seu suplement, atorgada pels descendents respecte als ascendents, sempre que siguin legitimaris»), quan aquesta apel·lació a la Història el que fa és desautoritzar la desnaturalització de la definició.
En conclusió, em deman: Si és legítim desvirtuar la definició per buidar de contingut el matrimoni de qui té fills anteriors amb una altra persona; malmenant, a més, un contingut essencial del matrimoni com són els efectes econòmics «post mortem». Si el fet que la renúncia pugui ser només d’un dels cònjuges no obre a la possibilitat d’utilització abusiva de la renúncia a un dret legal, a un efecte «ex lege» del matrimoni. Si això no presenta cap tipus de problema d’ordre públic constitucional; i, finalment, si es pot transaccionar sobre la llegítima vidual o és un efecte «ex lege» del matrimoni.

2. L’estigmatització de les famílies d’una persona incapacitada. Impost familiar per pagar la incapacitat?

Una altra pretesa novetat del Projecte de Llei 10512/2016 que suposen, per a mi, retrocedir socialment, és el fet de declarar, a dia d’avui, tangible la llegítima dels descendents però només en les successions on un dels descendents legitimaris sigui una persona incapacitada.
Aquesta suposada novetat és, per a mi, un exemple que convida a qüestionar-se quin sentit té tenir competència legislativa pròpia basada en la legitimitat històrica de tenir un sistema legitimari diferent, quan les reformes que es plantegen, en matèria successòria, són copiar un article del Cc, sense tornar-lo a pensar des de la diferència i l’evolució social; sense analitzar ni justificar la seva bondat i utilitat.
Declarava l’EM del Projecte de Llei, sense donar cap justificació ni argument que: La «incapacitat preval sobre el principi d’intangibilitat de la llegítima».
Aquesta és una afirmació molt lleugera[41] i feta sense fil argumental, que pretén crear una causa-efecte entre dos elements jurídics que no tenen perquè relacionar-se. Per altra banda, la conversió en tangible de la legítima dels germans o nebots d’un incapacitat potser també vista com una opció de política legislativa basada en una estigmatització de la incapacitat, que no tindria justificació suficient per tal de trastocar el règim d’ordre públic que és la intangibilitat de la llegítima.
Dit d’una altra manera: No acaba aquesta norma imposant una discriminació; de manera que la llegítima és tangible si entre els legitimaris un és incapacitat i intangible per a la resta de ciutadans (de descendents legitimaris)? Per tant, no s’està tractant la incapacitat com un estigma per a la família fraternal, el patrimoni de la qual ha de ser gravat per tal de garantir l’atenció de la persona incapacitada?
Dubt que això encaixi amb la idea bàsica d’Estat social (art. 49 CE) perquè intenta, indirectament, que la cobertura de la gran dependència no es doni per part de l’Estat, mentre no s’esgoti tot el patrimoni familiar. No el propi del depenent, sinó també el que correspondria a la família col·lateral, que són els germans, si un d’ells no fos incapacitat. És una norma que és contraria a l’estat social quan el que es pretén és, de manera obscura, vincular tot el patrimoni «post mortem» d’uns pares, a l’atenció i consum d’un fill gran depenent, creant-los aquesta angoixa.
Consider necessari major fonamentació d’aquesta matèria per totes aquestes qüestions:
1. Es vol reformar la llegítima, amb aquesta finalitat (diu l’EM): «(…) donar instruments per poder atendre els fills o descendents legitimaris (…)».
Per tant, en primer lloc, la finalitat del legislador amb l’expressió «instruments» (econòmics) és que la incapacitat sigui sufragada pel patrimoni privat de la mare i el pare de l’incapacitat «fins a la darrera legítima». En segon lloc, la finalitat del legislador és facilitar la cerca d’un cuidador familiar ja que quan l’EM del Projecte diu «atendre els fills o descendents» no es refereix a donar instruments a un pare o una mare que han de cuidar dels seus descendents dependents. La idea d’«atendre» fa referència al subjecte actiu que atén, a les germanes o germans, nebodes o nebots, que són els únics destinataris possibles de la finalitat indirecta d’aquesta regulació. En definitiva, les facilitats d’atendre es refereixen a les facilitats d’aconseguir un cuidador familiar, és a dir, són fórmules indirectes per potenciar la determinació d’un cuidador familiar.
2. L’imaginari jurídic en relació amb la incapacitat en les polítiques socials ha canviat des la Llei 41/2003 (de patrimoni protegit). L’esperit de la Llei 39/2006 (de dependencia) és un altre: «un derecho subjetivo que se fundamenta en los principios de universalidad, equidad y accesibilidad, desarrollando un modelo de atención integral al ciudadano».
3. L’EM del Projecte de Llei 10512/2016 diu: «(…) la persona amb capacitat modificada judicialment és fiduciari i els legitimaris, fideïcomissaris».
Gravar amb una substitució fideïcomissària tot un patrimoni i deixar-lo a la gestió d’un fiduciari incapacitat i, per tant, sotmès a tutela, no suposa cap benefici pràctic, sinó una trava antieconòmica. Agreujada, a més, la seva antieconomia ja que el fiduciari, en aquest cas, no gestionarà el patrimoni per treure profit i transmetre’l a la seva mort (com és la idea de la substitució fideïcomissària genuïna), sinó que serà gestionat pel tutor per a consum del gran depenent amb una fórmula poc productiva. A més a més, probablement, la substitució fideïcomissària que es preveurà permetrà al fiduciari alienar i gravar béns per atendre a les seves necessitats i, per tant, això serà garantia que tot el patrimoni familiar ha de servir per pagar la dependència.
Així, indirectament, té una finalitat persuasiva que durà a la renúncia per part dels hereus i és garantia per l’Estat que tot el patrimoni familiar sigui per a sufragar la dependència, estereotipant-la com una càrrega per a la societat que ha de cobrir la família, en sentit extens (els germans). He dit «indirectament», perquè la Llei 39/2006 obliga a tenir en compte el patrimoni privat per a rebre les ajudes («de forma progresiva en función de su capacidad económica»). Patrimoni que legítimament pertocava, en part, a la resta de legitimaris, si no hi hagués hagut un germà incapacitat.
4. Aquesta regulació es basa en una idea estàtica de família (on tots els fills són germans de pare i mare) i, per això, desconeix que entre els germans hi pot haver gran diferència d’edat podent, per això, perjudicar a menors d’edat (descendents fideïcomissaris)[42]. En resum, aquesta regla suposarà que l’administració (tutelar de la incapacitat) gaudirà d’uns béns abans que uns menors d’edat (descendents fideïcomissaris) que mereixen la mateixa protecció econòmica que un incapacitat.
A més, una regla com aquesta pot ajudar a encobrir un desheretament injust ja que, per exemple, pot forçar a la renúncia a l’herència dels germans de vincle simple, entre els quals hi pot haver molta diferència d’edat amb un germà petit incapacitat.
5. El fet que les normes proposades siguin dispositives, és a dir, basades en la llibertat de fer-ho o no, és un pur engany. La reforma proposada podria encobrir una actuació no lliure: El finançament privat de la incapacitat -no sabem, fins a quin punt, les institucions informaran i dirigiran la llibertat perquè tots els béns siguin gravats amb una substitució fideïcomissària amb poder de disposició (de nou, la norma crearà angoixa i càrrega als pares)-.
6. El Projecte de Llei 10512/2016 no diu perquè en el Llibre III la llegítima seguiria sent intangible per a tots els germans. Un nyap de política legislativa.
Finalment, vull desvetllar que amb tècniques indirectes (com la pretesa protecció de la incapacitat i la còpia de la causa catalana[43] de desheretament) per a suprimir la llegítima dels descendents, convertint-la en tangible el que s’aconsegueix és desplaçar el fonament[44] de la llegítima des de l’interès familiar (la condició de parent) a la solidaritat assistencial familiar (postulat de l’anàlisi econòmic del dret).
Per això, s’ha de fer transparent el resultat que s’aconsegueix, dins l’ordenament civil, quan s’abandona la condició de parent com a fonament de la llegítima i, en conseqüència, la relació de filiació en l’edat adulta. Les reformes apel·lant a la llibertat llibertària porten, des dels postulats del Dret civil liberal, al desmantellament de l’estat social (la solidaritat intergeneracional passa a ser privada) i, des del dret civil progressista, al nihilisme que esdevé quan s’han reduït a l’absurd els valors d’un sistema: Per exemple, el fet de prescindir de la mera condició de parent com a fonament d’efectes jurídics farà necessari acceptar la superació del darrer tabú del matrimoni: les relacions incestuoses en l’edat adulta.


«he de demostrar tanta fe en la semilla verdadera y oculta de mi humanidad,

que no debo tener miedo de ver la humanización por dentro».
Clarice Lispector, La pasión según G.H.

  1. La Comissió Assessora, ara derogada, era la nomenada pel Govern del sr. Bauzá (Acord del Consell de Govern de 14 de març de 2014, que nomenava 11 membres. El membre n.º 12 havia estat nomenat per l’Acord del Govern de 3 de febrer de 2012), presidida per l’exconsellera del PP sra. Ferrer Vanrell; i que comptava, com a secretària, amb una diputada del PP, qui fou la Directora de l’Advocacia de la CAIB durant el Govern del sr. Bauzá (des d’agost de 2011).
  2. A partir del Decret 2/2012 que modifica el Decret 9/2009.
  3. L’esmena del Grup MES (RGE: 12655/2016) introdueix la referència a un altre òrgan pseudolegislatiu: «Així mateix ha participat el Consell Assessor de Dret Civil propi d’Eivissa i Formentera».
  4. El Consell de Govern de la CAIB, en sessió de 9 d’octubre de 1998, creà la Comissió d’experts per l’estudi de la Compilació de Dret Civil de Balears (BOCAIB n.º 153 de 01-12-1998, p. 18512). 
  5. El sr. Diéguez diu: «(…) no sé por qué una comisión tan grande para la necesidad, y la necesidad está clara, y el sentido de la reforma (…). En fin, entrando en el tema del coste que va a tener esta reforma, supongo que el coste será cero porque, habida cuenta del prestigio, del carácter y de la cautela que se ha tomado, si tiene que ser por horas, creo que va a ser un desastre para esta comunidad autónoma». Preguntes RGE núm. 4806/98 i 4807/98 del diputat Diéguez i Seguí i resposta de la Consellera de Funció Pública, Pilar Ferrer Vanrell: Diari del Ple del Parlament, n.º 132, 17.11.1998, pàg. 5578.
  6. La referència a la imputació de la causa que feia l’art. 45,1 CDCIB era una remissió a la regulació d’una qüestió competència directa de l’Estat (art. 149.1.8ª i art. 32.2. CE). De manera que, en aquest cas, quan l’Estat modifica la seva legislació civil s’hauria de produir la modificació «per relació» de qualsevol norma que reculli aquesta matèria. Per tant, quan la remissió (que en puritat no ho és) es fa a matèries que són competència exclusiva de l’Estat, aquesta és dinàmica, perquè el competent és l’Estat i, per això, la mateixa ha de fer-se al text vigent en el moment de l’aplicació. Així es deriva de l’EM de la Llei 8/1990: «(…) les remissions a les disposicions del Codi civil s’han d’entendre fetes a la seva redacció actual (…). Mantenir el contrari suposaria escapçar, anticonstitucionalment i antiestatutàriament, la pròpia potestat legislativa ja esmentada, sempre que la remissió no es faci a matèries que siguin de la competència exclusiva de l’Estat».
  7. Per això, a tall d’exemple, l’art. 13 de la Llei 18/2001 no pot regular els drets successoris del membre causant de la parella estable que no tingui veïnatge civil i, per tant, observam que l’atribució «ex lege» de drets successoris al premort, estigui o no la successió del causant sotmesa al Dret civil balear, només es pot basar en el fet que es tracta de drets matrimonials “post mortem”.
  8. En la STSJIB 2/2014, de 5 de juny, es posa de manifest, en un exemple hipotètic, la injustícia que pot suposar l’efecte jurídic de pèrdua de llegítima atribuït a la mera separació de fet: «(…) en el supuesto hipotético de un matrimonio de larga duración, en el que un cónyuge con importantes bienes en su patrimonio -potencial caudal hereditario-, tras muchos años de convivencia, decidiera separarse de hecho -para verlo más claro- al morir dicho cónyuge en situación de separación fáctica, el cónyuge viudo, de no ser causal la separación, quedaría sin legítima».
  9. La parella estable s’extingeix, no pel cessament efectiu de la convivència, sinó pel cessament de la convivència durant un període superior a un any.
  10. Per això, l’Estat no assumeix competència en matèria de Drets «forals». Sobre aquests tenen competència les respectives CCAA o cap entitat (art. 137 CE). Badosa Coll, F., «La recent jurisprudència constitucional sobre les competències de les comunitats autònomes en dret civil». Iuris: Quaderns de política jurídica, nº. 1, 1994, pàgs. 11-36; i «El caràcter de dret comú del Codi civil de Catalunya». Revista Catalana de Dret Privat, 8: 2007.
  11. Des de l’Informe sobre la Reforma de la Compilación de Derecho civil de las Islas Baleares de la Comissió d’experts de 1998 (BOCAIB n.º 153 de 01-12-1998, p. 18512), parlant de les «líneas que deben seguir las nuevas regulaciones» s’ha dit que: «sería factible, aunque con menos urgencia, reunir en un texto único para toda la Comunidad Autónoma, una Ley sobre las sucesiones mortis causa, evitando las remisiones al Código civil y, acaso, sustituyendo al Estado por la Comunidad Autónoma en el elenco de los herederos abintestato».
  12. El següent debat parlamentari (Diari de sessions n.º 142, 2014) n’és un exemple de l’obstruccionisme que ha patit, històricament, l’exercici del poder legislatiu a l’hora de tocar la Compilació. Afirma el sr. Jerez (PP): «Tota aquesta nova regulació de successió intestada (…) ha d’incorporar-se de forma irremeiable al nostre patrimoni civil (…) però seguint (…) aquell criteri científic d’aquelles precises institucions que ens hem donat a nosaltres mateixos (…) la Comissió Assessora (…) ha rebut un encàrrec (…) per part del Govern de les Illes Balears de redactar un avantprojecte de llei (…) que reguli la successió intestada». Contesta el sr. Màs (MES): «una cosa és el Govern i l’altra el Parlament; (…) la comissió és una comissió assessora del Govern, designada pel Govern, de juristes prestigiosos, però designada pel Govern (…) La comissió assessora del Govern assessorarà el Govern, però a nosaltres no ens pot dir si podem legislar o no (…) Preceptiu, preceptiu, no ho posa a cap norma, a cap llei que sigui preceptiu. Nosaltres no som una comissió del Govern, Sr. Jerez, no ho som ni ho volem ser, som el Parlament (…)».
  13. Autonomia que «no es el plano político, sino el reconocimiento de la pluralidad y las diferencias de los pueblos que componen la Comunidad Autónoma balear». Avel·lí Blasco, «La organización de los Consells insulars». Autonomies, n.º 28, 2002.
  14. La Llei 8/1990 de la CDCIB diu: «la eficacia, según el Estatuto, dentro de los límites de la Comunidad Autónoma de las normas de su Derecho civil, viene determinada naturalmente por el territorio de cada una de las islas del archipiélago».
  15. Per això, el dret civil balear té el caràcter de comú (art. 1.3.2ª CDCIB), que és el dret, l’àmbit territorial de vigència del qual coincideix amb la competència del poder que el crea i és designat, estatutàriament, com a «dret propi» (art. 87.1 EAIB).
  16. L’art. 30.27 EAIB no descriu (com sí fa l’art. 129 EAC) la competència civil pel seu objecte, és a dir, la matèria civil general, sinó que la presenta segons las seves modalitats d’exercici, la qual cosa no afecta a la seva exclusivitat, com assenyala el TC (stn. 31/2010: «determinadas Comunidades Autónomas pueden asumir en sus Estatutos de Autonomía competencias consistentes en su «conservación, modificación y desarrollo» y que tal asunción puede verificarse en términos de exclusividad»).
  17. «Tampoco la Ley impugnada puede considerarse como <modificadora> del Derecho especial aragonés preexistente, visto que en el mismo no se contenía regla alguna, directa y expresa». Per tant, “modificar” és: «la simple reforma al referirse a reglas del derecho preexistente» (Coca Payeras, «Conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil propio, en la doctrina del Tribunal Constitucional», Revista Jurídica de Catalunya, 1994, pàg. 166).
  18. En les remissions, no hi ha dubte que la competència legislativa és del legislador que remet, perquè la remissió, com a tècnica legislativa, és estàtica. Només així es comprèn que la remissió als preceptes del Cc en matèria de successió intestada (i per tant la seva aplicació) es referirà a la redacció vigent en el moment de la remissió normativa. Per això mateix, l’exercici de la competència per part del legislador estatal, sobre el seu dret civil, no afectarà al dret civil balear (EM Llei 8/1990: «Qualsevol modificació d’aquestes [de les normes aplicables por remissió] haurà de ser assumida per la nostra Comunitat Autònoma. (…) Mantenir el contrari suposaria escapçar, anticonstitucionalment i antiestatutàriament, la pròpia potestat»).
  19. STC 31/2010: «Es doctrina reiterada y asumida por todas las partes que el art. 149.1.8 CE, además de atribuir al Estado una competencia exclusiva sobre la «legislación civil», también «introduce una garantía de la foralidad civil a través de la autonomía política» (STC 88/1993, de 12 de marzo, FJ 1)».
  20. Llodrà i Grimalt, F., Sobre la sucesión intestada en Mallorca. Palma, UIB, 1999.
  21. L’art. 64.1 CDCIB diu: «(…) és, d’acord a la tradició jurídica pròpia, un contracte de societat civil particular o atípic subscrit entre el titular d’una finca rústica i el conreador, els quals actuen mancomunadament amb l’objecte d’explotar una finca en estreta col·laboració».
  22. Art. 64 CDCIB (i art. 86.2): «3. Si el conreador adopta la forma de titularitat compartida li seran aplicables els articles 2.2, 4, 5 i 8 de la Llei 35/2011 (…)».
  23. La Llei 35/2001 diu: «Los artículos 2.2, 4, 5, 8, 13, 14 y 15 se dictan al amparo de la competencia estatal en materia de relaciones jurídico civiles relativas a las formas del matrimonio que constituyen legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las comunidades autónomas de los derechos civiles, forales o especiales».
  24. El fenomen també es dona a l’inrevés, quan la legislació autonòmica evoluciona amb la realitat abans que la norma estatal. Per exemple, la Llei 26/2015, de protecció de la infància i de l’adolescència, admet que la legislació autonòmica ha incorporat novetats que ara s’introdueixen a la LO 1/1996, del Menor.
  25. Les condicions bàsiques de les quals parla l’art. 149.1.1ª CE) són (STC 7.4.1983): «objetivos, fines y orientaciones generales para todo el Estado» recollits en la pròpia Constitució (és a dir, drets constitucionals). Seguint a: Coca Payeras, Tanteo y retracto, función social de la propiedad y competencia autonómica. Studia Albornotiana, 1988.
  26. Llodrà Grimalt, F., «Cultura popular i expressions del folklore: un tast de la seva doble vessant jurídica, pública i privada». I Jornades de cultura popular i tradicional, Palma, 2017.
  27. Diari de sessions del Ple, núm. 102, de 18 de juliol de 2006, pàg. 5209.
  28. Badosa Coll, «La recent jurisprudència constitucional sobre les competències de les comunitats autònomes en dret civil». Iuris: Quaderns de política jurídica, nº. 1, 1994, pàgs. 11-36.
  29. Insolidaritat que produïa incomoditat, fins i tots, als autors antics, com s’observa en la reflexió de Pascual González, preguntant-se si el règim d’absoluta separació de béns no és «la parte de nuestro fuero acaso menos digna de ser conservada» (Derecho civil de Mallorca, p. 57, nota 1).
  30. La idea original de l’art. 4.3,3er CDCIB és que la mera separació i el divorci no són un cas d’ingratitud que permeti revocar-se les donacions entre cònjuges fetes durant el matrimoni; sinó que el cas d’ingratitud només és aquell on el donatari és responsable de la causa que dona lloc a la separació (o divorci) segons la sentència judicial. Des de 2005, no té sentit que el simple fet de la separació o del divorci puguin ser un càstig al donatari que veu revocada una donació, quan la suposada ingratitud ja no es pot vincular amb un comportament objectiu. En cas contrari, l’opció legislativa seria considerar que la separació i el divorci autoritzen, legitimen, a replantejar «ex novo» tot el que ja s’ha conviscut i convingut; ignorant que la separació i el divorci són només situacions liquidadores d’una convivència, plena d’acords, pactes, opcions, decisions que creen efectes. Veure: Llodrà Grimalt, F, «Pensar l’actualització del dret civil balear des dels seus pous». RJIB, nº.13, 2015. 
  31. En fonament que la donació entre cònjuges ha estat, tradicionalment, l’única manera de paliar la insolidaritat intrínseca de l’absoluta separació de béns, observam algun comentari jurídic que evidencia com s’intentava, des d’antic, compensar, per usos socials masculins, el que avui en dia constitueix el «biaix de gènere» d’institucions jurídiques històriques. Usos que descriu Pascual González (Derecho civil de Mallorca, p. 125 i 126): «cuando las circunstancias lo permiten y se han de invertir los ahorros comprando fincas, entonces se formaliza la adquisición a nombre de los dos esposos por mitad e indiviso. Otras veces se pone “en cap de sa dona i així la tenc contenta”». A aquest ús social dels marits podem enllaçar el sentit d’aquesta afirmació del mateix autor: «Existe de hecho normalmente en la mayoría de matrimonios mallorquines una especie de gananciales que, por la fuerza de las circunstancias, resulta anàrquica e incontrolada».
  32. La dedicació al treball per a la família i la procreació seria una opció que es fa, lliurement, entre els dos convivents i, per tant, els dos han de donar valor a aquest fet constant matrimoni; però també si aquest es dissol, moment en el qual aquest valor s’ha de traduir econòmicament. Si no és així, si es considera que la prestació del treball per a la família i la maternitat, dins del contracte matrimonial, no val més que de present es fonamentaria una visió indigne de la dona, de la sexualitat femenina fèrtil i una interpretació no respectuosa amb el lliure desenvolupament de la personalitat (sexual femenina) que porta a que la maternitat sigui un fet possible per a una dona.
  33. Del Guayo, Comentarios a la Ley Concursal. Madrid, Dykinson, 2004, pàg. 1949.
  34. Fins i tot adoptant una interpretació restrictiva, per al dret civil propi, de l’art. 149.1.8ª CE és unànime l’opinió doctrinal que considera que les previsions de l’art. 78 LC (a tall d’exemple) sobre habitatge habitual del matrimoni envaeixen competències autonòmiques i no serien d’aplicació als territoris «forals» (alguns autors diuen que només ho seria supletòriament en aquells territoris forals que no tinguessin precepte propi i mentre no exerciten la seva competència en aquesta matèria).
  35. De nou, fins i tot els autors més contraris a l’autonomisme (l’autonomisme és la postura duta a terme «de facto» pel legislador català), defensors d’interpretacions restrictives (foralisme) de la competència autonòmica en dret civil, admeten que la competència exclusiva de l’Estat respecte a la matèria civil regulada en la LC és més defensable pel que fa a les normes que incideixen de forma bàsica en la «unitat de mercat» [«las bases o normas básicas se refieren a cuestiones estructurales, es decir, a aspectos centrales, nucleares del régimen jurídico de una determinada institución» (Bercovitz)], que respecte a d’altres que regulen aspectes menys substancials. Per tota aquesta doctrina: Álvarez Olalla, «La incidencia de la Ley concursal en los regímenes económicos matrimoniales de derecho foral, a la luz del reparto competencial establecido en la Constitución». Derecho privado y Constitución, n.º 24, 2010.
  36. STSJIB n.º 1/1998: «no desconoce esta SALA la posibilidad (o quizás la conveniencia), «de lege ferenda», de que, en el futuro, mediante una Ley del Parlament Balear, pudiera incorporarse al texto de la Compilación Balear -siguiendo la pauta de la Compilación de Catalunya -una norma del tenor del art. 1320 del Código civil. Pero mientras ello no ocurra, es insoslayable que el art. 1320 Cc y la norma en él contenida son elementos extraños al Derecho mallorquín (…) Y, por ello, obviamente, son inaplicables». Arran d’aquesta stn. es va expressar (pàg. 18) en l’Informe sobre la reforma de la Compilació de Dret civil de les Illes Balears de la Comissió d’experts de 1998 (BOCAIB n.º 153 de 01-12-1998, p. 18512) que, pel que fa al règim matrimonial de separació i l’habitatge conjugal s’ha de regular tant si és per excloure expressament el règim d’exigència de consentiment de l’altre cònjuge, com si és per incorporar una regla similar a l’art. 1320 Cc.
  37. Llei que no va arribar mai, al contrari del que passà a Catalunya, on s’utilitzà aquesta matèria com a inici de la tècnica de descompilació (Llei 6/1990, de 16 de març, dels censos): «La modernització de la regulació jurídica catalana respecte als drets reals, per a aconseguir un Dret immobiliari de Catalunya complet i modern, es manifesta especialment necessària en matèria de censos».
  38. La transmissió onerosa del domini útil genera un dret a lluïsme que, per remissió de l’art. 55 CDCIB a l’art. 1644.2 Cc, es basa en el «precio de la enajenación».
  39. El Projecte afegia un paràgraf a l’article 50 CDCIB: «Els cònjuges també podran atorgar el pacte de definició regulat en els paràgrafs anteriors, per mitjà del qual qualsevol d’ells o ambdós renunciïn als drets successoris o únicament a la llegítima que, al seu dia, els pugui correspondre en la successió del seu consort de veïnatge civil mallorquí».
  40. Utilitz el terme «monogàmia successiva» per fer referència al fenomen que suposa que la llei, en aparença, permet la dissolució dels vincles afectius i l’inici de nous vincles; però, en el fons, ho fa imposant conseqüències negatives, subtils, opaques a aquells que volen rompre la seva convivència i volen començar-ne una altra.
  41. En una línia similar, pensant en l’art. 808 Cc, diu Picazo/Gullón (Sistema de derecho civil. IV/2, pàg. 109) que: «el juicio que la norma merece no es favorable. (…) debe observarse que es una fracción muy pequeña aquella en que la posibilidad dispositiva se admite (…) Por otra parte, se rompe, sin haber hecho previamente un estudio serio, el sistema legitimario del Código civil, en beneficio de un sistema que se va dibujando, que es el sistema de libertad de testar, lo cual, desde el punto de vista político-jurídico, tampoco resulta especialmente claro. (…) aunque la EM [Llei 41/2003] señale que la protección de los discapacitados debe hacerse con sus propios bienes y sin atender a prestaciones sociales, colocar parte de esta protección sobre las espaldas de los hermanos del incapacitado, desincentivando, de algún modo, el cuidado que deberían prestarle, no parece el mejor de los caminos».
  42. Si s’hagués d’acceptar una regla d’aquestes característiques hauria de ser en aquesta línia: «Quan algun dels fills amb dret a llegítima sigui una persona amb capacitat modificada judicialment, el testador pot establir una substitució fideïcomissària sobre la quota legitimària que correspongui d’acord amb l’article 42; són fiduciaris els fills amb dret a llegítima amb capacitat modificada judicialment i fideïcomissaris per parts iguals, la resta de fills legitimaris que siguin germans de doble vincle del legitimari fiduciari, i sempre que tots els legitimaris fideïcomissaris fills siguin majors d’edat en el moment de l’obertura de la successió i que no procedeixi l’aplicació del dret de representació a favor de descendents menors d’edat d’algun dels legitimaris fideïcomissaris».
  43. Article 451-17.2 CCcat: «e) L’absència manifesta i continuada de relació familiar entre el causant i el legitimari, si és per una causa exclusivament imputable al legitimari». Una esmena del PI a la Llei 7/2017 pretenia, sense més ni manco, copiar a la Compilació la causa catalana de desheretament del complex CCcat, quan la Compilació no s’integra amb el CCcat ni es pot complementar amb la jurisprudència del TSJCat. La regulació de les causes de desheretament estan remeses (arts. 46 i 70 CDCIB) al Cc (art. 853).
  44. Vaquer Aloy, Antoni, “Acerca del fundamento de la legítima”. InDret, octubre 2017.